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核心观点
医疗器械公司假借向医疗机构捐赠设备，销售耗材、配套设备等商品的行为是商业贿赂，涉嫌构成单位行贿罪和向单位行贿罪。
医疗器械公司向医疗机构捐赠医疗设备应当合法合规。双方之间应当以公益为目的并签订捐赠协议；受赠的医疗机构应当确立专门部门处理受赠事宜、开具合法有效的票据并符合捐赠信息公开的要求。
一、案例引入
2005年至2013年期间，某医疗公司为了取得交易机会，谋取竞争优势，由单位直接负责人钱某多次向多家医院赠送胶片打印机等设备，价值从几十万到几百万元不等，设备的交接均无相应的正规财务手续。该医疗公司在与某医院签订的供应合作协议书中，约定医院保证使用该医疗公司的柯达胶片，而签约后该医疗公司将免费提供8900相机供医院使用，五年后产权归医院。
法院认为，该医疗公司的行为构成单位行贿罪和对单位行贿罪，判处罚金人民币二十万元；单位直接负责人钱某犯单位行贿罪对单位行贿罪，判处有期徒刑一年三个月。
来源：(2017)浙1004刑初230号刑事判决书
二、相关法律依据
《刑法》
第三百九十一条 【对单位行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第三百九十三条 【单位行贿罪】单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
三、被告：这不是常规操作吗？
在文首案例中，被告方认为在中标方案中销售胶片是主合同，同时在一定期限内免费提供打印胶片设备是从合同，等到胶片使用达到一定年限和一定数量后，再将该设备给医院方是从合同所附条件，系完全合法且被市场普遍采用的一种营销模式，不能将医疗公司招标中的优惠条件认定为“为取得交易机会谋取竞争优势”的行贿行为。
对此，法院认为，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》明确规定：经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品，否则视为商业贿赂行为。该医疗公司为谋取竞争优势，通过议标或洽谈签订合同等方式，在商品交易中附赠医疗设备，从而取得独家专营权，这种附赠的商业行为从本质上讲，是为销售商品而以财物贿赂对方，而且经营者之间以附赠作为促销手段，不仅会给正常的商业经营带来负担和混乱，而且会扭曲本应建立于商品质量、价格和服务等因素之上的公平竞争，因而是一种具有商业贿赂性质的不正当竞争。
四、合法捐赠，你需要做到这些
文首案例中，涉案医疗公司以“捐赠”医疗设备的方式谋取竞争地位，构成商业贿赂性质的不正当竞争。在实践中，医疗器械公司向医院赠送医疗设备的情况时有发生。但是，医疗器械公司的“公益性捐赠”与“营利性捐赠”之间存在着不可逾越的鸿沟，稍有不慎，便会面临行政乃至刑事追责的风险。
合法的捐赠应当具备以下几个条件：
1.以公益为目的
根据《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法（试行）》（以下简称《捐赠办法》）的规定，卫生计生单位（包含各级各类卫生计生事业单位、各级卫生计生行政部门和中医药管理部门业务主管的公益性社会团体、基金会和其他公益性社会组织；下同）不得接受以下捐赠：
①涉及商业营利性活动；
②涉嫌不正当竞争和商业贿赂；
③与本单位采购物品（服务）挂钩；
④附有与捐赠事项相关的经济利益、知识产权、科研成果、行业数据及信息等权利和主张；
来源：《捐赠办法》第六条；以上仅罗列与营利活动相关的禁止性规定
在实践中，“营利性捐赠”行为往往较为隐蔽。2017年8月21日发布的《关于进一步加强医药领域不正当竞争案件查处工作的通知》中明确严肃查处假借捐赠设备等形式，捆绑耗材和配套设备销售等涉嫌商业贿赂不正当竞争行为。在温市监处字〔2017〕241号行政处罚中，温州一家医疗试剂公司为销售体外诊断试剂，以“借用”名义向某医院免费提供化学发光测定仪，双方约定医院必须购买使用该公司提供的原装配套试剂。温州市市场监督管理局认定医院构成收受商业贿赂，按照仪器使用评估价值、收受的免费耗材进货价值没收违法所得，并处罚款25000元。
2.签订捐赠协议
卫生计生单位接受捐赠应当与捐赠人协商一致，自愿平等签订书面捐赠协议。书面捐赠协议应当明确以下内容： ①捐赠人、受赠人名称（姓名）和住所； ②捐赠财产的种类、数量、质量和价值，以及来源合法性承诺； ③捐赠意愿，明确用途或不限定用途；限定捐赠用途的，应当附明细预算或方案； ④捐赠财产管理要求； ⑤捐赠履行期限、地点和方式； ⑥捐赠双方的权利和义务； ⑦解决争议的方法； ⑧违约责任。 来源：《捐赠办法》第十六条、第十七条 需要说明的是，《公益事业捐赠法》并未对捐赠人与受赠人之前订立捐赠协议作出强制性规定。《公益事业捐赠法》在效力位阶上虽高于《捐赠办法》，但后者的制定时间远晚于前者，更能体现立法机关与时俱进的立法态度，因此，友帆建议捐赠人与受赠人之间订立书面捐赠协议。
3.由专门部门处理受赠事宜
《捐赠办法》规定，卫生计生单位应当明确承担捐赠组织协调管理的牵头职能部门（捐赠管理部门），由捐赠管理部门负责管理日常事务并统一受理捐赠，任何其他内部职能部门或个人不得直接接受。 来源：《捐赠办法》第八条、第十条
4.开具合法有效的票据
根据《捐赠办法》第二十三条的规定，受赠单位接受捐赠，应当按照实际收到的货币金额或非货币性捐赠财产价值，开具财政部门统一印制并加盖受赠法人单位印章的公益事业捐赠票据，及时将捐赠票据送达捐赠人。
5.信息公开
受赠单位应当在单位门户网站或当地主要新闻媒体等向社会公开受赠信息（公开内容及公开时间详见《捐赠办法》第四十一条、第四十二条）；对公众和捐赠人查询或质疑，受赠单位应当依法及时、如实答复。
友帆提醒
谨防违规接受捐赠，医务人员也须警惕！ 《医疗机构工作人员廉洁从业九项准则》中明确规定，严禁医疗机构工作人员以个人名义，或者假借单位名义接受利益相关者的捐赠资助，并据此区别对待患者。
来源：友帆医事法
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医工融合创新中心编辑：蒋琴（实习生）
医工融合创新中心审核：朱宗达
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